北京市高界（济南）律师事务所，张超律师刑事辩护团队
世上有两种人，男人和女人。你是男人还是女人，这本不需要讨论，法律也没有规定什么是男人、什么是女人，这本是不言自明的问题。但世界的复杂性向我们展示了另一面：生活中有一部分人的性别并不如此泾渭分明，比如所谓的双性人。所谓双性人，即具有雌雄同体现象的人，又被称为雌雄同体人。
如果行为人强行与双性人发生性关系，是否构成强奸罪?如果双性人强行与女性发生性关系，是否构成强奸罪?本文将以这样两个案例为切入点，探讨特殊情形下，法律意义上的的性别如何判断。透过性别判断的问题，来审视在强奸罪的案件中，刑法是如何保护女性的性的自主决定权的。
如何判断一个人的性别，19世纪习惯以性腺(性腺主要指男性的睾丸、女性的卵巢)的显微特征判定真正的性别。21世纪则以性染色体判定。一般雄性有XY染色体，雌性有XX染色体。但由于某些原因染色体判定法会有一定偏差，此时一般借由受试者意愿以及其日常生活行为判定。
刑法并没有对什么是男性、什么是女性作出规定，其他法律也没有作出这种规定，因为这是不需要规定的，一般人都能理解判断的。
众所周知，强奸罪保护的法益是妇女(包括幼女)的性的自己决定权，或者说是性自主权，其基本内容是按照自己的意志决定性行为的权利，包括是否性交、性交对象、时间、地点等多方面的决定权。至于幼女，因为其缺乏决定性行为的能力，故与幼女性交的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权。
刑法规范保护的利益是来源于社会，而妇女作为一种对特定社会关系性别的描述不可避免地烙上社会的痕迹。刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。
笔者认为，在性别的认定上，首先应以生理特征为判断标准，当生理标准存在争议的时候，则应以社会属性中的性别来判断。以生理特征为标准是因为它足以解决绝大部分性别认定的问题，在这一标准产生的结果与刑法所追求的法益保护目的一致的情况下，应当予以认定。如果这一标准的结果有争议，且与刑法的目的相悖的时候，则应从社会关系的角度来综合考量。
李斯特指出：“所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益，产生这种利益的不是法秩序，而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。” 马克思在《关于费尔巴哈的提纲》之中指出“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”
人是社会关系的总和，换言之，是社会关系塑造了人。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。刑法的适用应以保护法益为目的，朝着善良与正义的方向前进。
